令和3年 刑法
第5問 (配点: 2)
次の【事例】及び各【見解】に関する後記１から５までの各【記述】を検討した場合，誤っているものはどれか。なお，共同正犯に関する刑法第６０条は，結果的加重犯にも適用されることを前提とする。
【事例】
甲乙両名は，２人でＶに向けて石を投げることにし，それぞれＶに石を投げた。その際，甲には，傷害の故意しかなかったのに対し，乙には，未必的な殺意があった。両名が投げた石のうち，甲の投げた石がＶの頭部に当たり，Ｖが死亡するに至った。
【見解】
Ａ説：共同正犯とは，数人が共同して特定の犯罪を行うことであり，構成要件の間に重なり合いがあれば，そのうちのより重い犯罪について共同正犯の成立を認め，軽い犯罪の故意しか有しない者には，軽い犯罪の刑を科す。
Ｂ説：共同正犯とは，数人が共同して特定の犯罪を行うことであり，構成要件の重なり合う限度で軽い犯罪の共同正犯の成立を認め，重い犯罪の故意を有する者には，共同正犯とは別に，その故意に応じた単独犯の成立を認める。Ｃ説：共同正犯とは，数人が犯罪に至る行為過程を含めた行為を共同することであり，特定の犯罪を共同して実現する場合はもちろん，単なる行為を共同して各自の意図する犯罪を実現する場合も，それぞれの行為について共同正犯の成立を認める。
【記述】
１．Ａ説からは，甲と乙に殺人罪の共同正犯が成立するとの結論が導かれる。
２．Ａ説に対しては，罪名と科刑が分離し，妥当でないとの批判がある。
３．Ｂ説に対しては，重い犯罪の故意を有する乙について，重い犯罪の単独犯として構成した場合には，自らの行為と死亡結果の因果性を欠くことから，殺人既遂罪の成立を認めることが困難となるとの指摘がある。
４．Ｂ説とＣ説とで，甲に成立する罪名は異ならない。
５．Ｃ説からは，甲と乙に傷害致死罪の共同正犯が成立するにとどまるとの結論が導かれる。
「令和3年 短答式試験 刑法」（法務省）（https://www.moj.go.jp/content/001350704.pdf）をもとに作成
